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u.a. GG Art. 2 Recht auf Selbstgefährung, Einstufung als Tabakprodukt etc. - Druckversion

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u.a. GG Art. 2 Recht auf Selbstgefährung, Einstufung als Tabakprodukt etc. - Megan - 08-24-2018

Fallen E-Zigaretten unter die Straftatbestände des Arzneimittelrechts?
Nicolas Ehrenberg*

* Der Autor ist Studierender der Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln. Er dankt
Prof. Krüger (LMU München) für die Durchsicht seines Beitrages und die wertvollen Hinwei-
se und Anregungen.



c) Einbeziehung der Wertung des Rechts auf Selbst-
gefährdung, Art. 2 I GG
Teilweise wird auch eine Einstufung der Liquids und
E-Zigaretten als Funktionsarzneimittel aufgrund ihres Ge-
sundheitsrisikos vertreten.51 Auch dies kann nicht unwi-
dersprochen hingenommen werden. Dass Nikotin auf den
Körper eine gesundheitsschädliche und giftige Wirkung
hat, steht außer Frage. Jeder Raucher ist sich jedoch der Ge-
fährlichkeit des Nikotins bewusst. Raucht er die E-Zigarette
trotzdem, geschieht das auf eigene Gefahr und in vollem
Bewusstsein dieses Risikos und der Auswirkungen auf den
Körper. Dieser gewollten Gesundheitsschädigung kann
man nicht durch eine gesetzliche Arzneimitteleinstufung
entgegenwirken. In einem solchen Schritt ist ein Verstoß ge-
gen das in Art. 2 I GG garantierte Recht auf freie Entfaltung
der Persönlichkeit zu sehen. Art. 2 I GG beinhaltet im Sinne
einer selbstbestimmten, von staatlichen Einflüssen weitge-
hend unabhängigen Lebensführung ein Recht auf Genuss52
und Selbstgefährdung53. Eine ausdrückliche gesetzliche
Einstufung von E-Zigaretten als Arzneimittel widerspräche
der Wertung von Art. 2 I GG und wäre damit verfassungs-
widrig: Besonders deutlich wird dies im Vergleich mit den
frei verkäuflichen Tabakwaren: Stuftman die E-Zigarette
und Liquids als Arzneimittel ein, kommt es zu einem un-
verständlichen Wertungswiderspruch. Tabakerzeugnisse
sind explizit vom AMG ausgenommen und erwiesenerma-
ßen viel gesundheitsschädlicher54, da die Liquids einen sehr
viel geringeren Nikotinanteil haben
...
2. Kein Tabakerzeugnis
Eine mögliche Einstufung als Tabakerzeugnis begegnet
Bedenken. Das Vorläufige Tabakgesetz wurde im Jahr 1974
erlassen. Es erscheint sehr fraglich, ob dieses Gesetz nach
historischer Auslegung überhaupt ein derart neues und mo-
dernes Produkt wie die E-Zigarette und die Liquids erfasst.
So überzeugt es nicht, dass die inhalierende Konsumform
der E-Zigarette unter den Begriff des Rauchens erfasst wer-
den kann. Rauch entsteht durch einen Verbrennungsvor-
gang, der bei Zerstäubung der Liquids durch die E-Zigarette
aber gerade nicht stattfindet. Stattdessen wird elektronisch
eine Art Nebel oder Dampf erzeugt, der durch die Lungen
inhaliert wird und nicht als Rauch empfunden und bezeich-
net werden kann.58 So scheidet an dieser Stelle auch die
Konsumform des Rauchens aus. Der Begriff des anderen
oralen Gebrauchs erscheint zwar möglich, im Hinblick auf
die neuartige Konsumform der E-Zigarette aber auch nicht
anwendbar. Schließlich ist zu beachten, dass Nikotin kein
Tabakprodukt ist oder aus Rohtabak hergestellt wird, son-
dern es sich um ein synthetisches Produkt handelt. Hierfür
spricht auch, dass Nikotin in Art. 2 Nr. 3 RL 2001/37/EG
vom Tabak eigens abgegrenzt wird.59 Damit sind die Liquids
keine Tabakerzeugnisse und fallen auch nicht unter die
Nichtraucherschutzgesetze.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:pzZ1WNAdSBcJ:www.rescriptum.org/Aufs%C3%83%C2%A4tze/2013_2_147_Ehrenberg.pdf+&cd=7&hl=de&ct=clnk&gl=de

Anm:
Der Autor ist eindeutig Pro E-Zigarette, widerspricht sich jedoch selbst bei den Begriff "Rauchen/Rauch".
Er selbst hat sie verwendet weiter oben im Kontext "E-Zigarette":
Das war ganz normale Umgangsprache - auch für Studierende der Rechtswissenschaften.
Trotzdem wäre jedem "durchschnittlich informierten mündigen Bürger" klar, dass
kein echter Verbrennungsrauch vorhanden ist, sondern das damit umgangsprachlich nur die
sichtbare Wolke bzw. das Nikotinwolke inhalieren gemeint ist.
Sogar Richtern und Gesetzgebern, sowie Experten wird klar sein, dass in tabaklosen kein echter Verbrennungsrauch
vorhanden ist, sonst hätte man die E-Zigarette schliesslich nie als "Arzneimittel zur Raucherentwöhnung" ansehen können.
Dass Nikotin sehr schädlich ist, glaubte der Autor zudem 2013 auch noch (was nicht stimmt, wie wir heute im Jahre 2018 wissen).
Dementsprechend konnte im Jahre 2013 niemand von der tabaklosen Zigarette "Sicherheit" verlangen:
Das Nikotin galt ja bereits als sogar tödliches Risiko (Herzinfarkt, Schlaganfall).
Wie wir heute im Jahre 2018 wissen, hat das Nikotin nach offiziellen Umfragen (u.a. von Dr. Farsalinos; 2014) fast niemand
entwöhnt. Genau das musste jedoch zwingend entwöhnt werden mit einem Arzneimittel, um
"durch Anwendung amoder im menschlichen Körper Krankheiten oder krankhafte
Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten".
Das war zum damaligen WIssensstand gar nicht möglich mit Nikotin als "Nervengift und Suchtmittel" lt. Lehrwissen.
Dass fast niemand Nikotin entwöhnt, war bereits spätestens 2011 klar durch Ergebnisse einer Umfrage, welche dem DKFZ im Juli 2011 vorlag.
Zitat DKFZ Newsletter:
"Nahezu alle (97%) benutzten nikotin-haltige E-Zigaretten"
https://www.dkfz.de/de/tabakkontrolle/download/Publikationen/Newsletter/Newsletter2011/Newsletter_Juli_2011.pdf






Stichworte:
durchschnittlich informierter mündiger Bürger


RE: u.a. GG Art. 2 Recht auf Selbstgefährung, Einstufung als Tabakprodukt etc. - Megan - 08-24-2018

Als Fazit der Umfrage wird festgestellt:
"68% hatten Erfahrung mit NET"
"Die in dieser Studie befragten Nutzer setzen diese Produkte
also häufig so ein wie Nikotinersatztherapie (NET): zur
Vermeidung eines Rückfalls, als Unterstützung bei der
Konsumreduktion oder einem Ausstiegsversuch."
https://www.dkfz.de/de/tabakkontrolle/download/Publikationen/Newsletter/Newsletter2011/Newsletter_Juli_2011.pdf

Hierzu rechtlich relevant:
Überwiegende Zweckbestimmung.
[b]I. Arzneimittel nach Bestimmung, § 2 Abs. 1 Nr. 1
[/b]
AMG
1. Begriffsbestimmung
Arzneimittel i.d.S. sind Stoffe und Zubereitungen aus
Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am
oder im menschlichen Körper Krankheiten oder krankhafte
Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Diese
sog. Präsentationsarzneimittel werden nicht anhand ihrer
tatsächlichen Wirkung, sondern durch die medizinische
Zweckbestimmung (zum Beispiel durch Werbung oder Ver-
packungskennzeichnung) des Herstellers oder eine dahin-
gehende Verkehrsauffassung bewertet.1
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:pzZ1WNAdSBcJ:www.rescriptum.org/Aufs%C3%83%C2%A4tze/2013_2_147_Ehrenberg.pdf+&cd=7&hl=de&ct=clnk&gl=de

Das erklärt, warum die tabaklose Zigarette fast als Arzneimittel eingestuft wurde.
Die Mehrheit nutzt sie tatsächlich als Nicorette-Ersatz, was in allen Inet-Communities zur
E-Zigarette deutlich wurde.
Selbst heute noch wird die E-Zigarette als funktionierendes Hilfsmittel zur "Raucherentwöhnung" von
Interessensgemeinschaften und Nutzern beschrieben.
Bisher fehlt jegliche Aufklärung, dass fast niemand das wichtigste entwöhnt hat, was zu einer erfolgreichen
"Raucherentwöhnung mit einem Nikotinprodukt" gehört als Therapieziel:
Wolke inhalieren und Nikotin.